关键词:  突发公共卫生事件 公共医疗资源 分配正义 伦理方案 法律规则 一、问题的提出 平等尊重每一个患者是全人类共享的医疗传统，但在肆虐全球的新冠肺炎疫情中遭遇前所未有的挑战。

换而言之，法律上的通报批评用语，可以容纳各种具有共同特征的名誉罚，或者说可以基于类的共同性，通报批评作为行政处罚的一个种类，可以涵摄所有通过向社会公布的方式，以减损名誉、降低社会评价为法律效果的行政处罚。这同时也就意味着，在新法施行之后，在法律解释的方向上，可以说通报批评应涵摄各种形式的名誉罚行政处罚行为。

由于公布行为只是将客观存在的事实信息的对外表述，在形式上并不因此产生法律效果，即并不使相应的当事人在法律上权益受损或者增加义务，因而对行为的定性而言，公布违法事实是否能够直接被定性为法律行为，或许会发生争议。有关意思表示与行政行为关系问题，参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社 2013 年版，第 29、47-51 页。例如，《中华人民共和国消防法》第63条对于违反消防安全规定进入生产、储存易燃易爆危险品场所的行为，《中华人民共和国食品安全法》第128条对于违反本法规定，事故单位在发生食品安全事故后未进行处置、报告的行为，最轻给予警告处罚。该法律第8条规定的行政处罚种类，并不是以形式用语为规范对象，而是着眼于概念所表现法规范效果的实质方面。公布违法事实行为与其所导致的社会性制裁效果之间存在着必然因果联系，且公布违法事实行为本身也是通过可以预计到的社会性制裁结果而反向警示当事人预先遵守社会秩序。

（一）法律效果的特殊性 与其他一般类型的行政处罚相比较，通报批评制裁的法律效果在客观上造成的权益减损和社会评价降低的实际结果，至少在以下三个方面表现出特殊性： 其一，在制裁的法律效果范围方面，行政主体并不能在意思表示之中明确实际的制裁效果范围边界。因此，在秩序—制裁的框架结构中进行分析时，首先需要明确两点事项： 其一，由于其中警告为现行法固有的种类，因此，新增加的通报批评在制裁方面，即行政处罚行为所产生的法律效果，应该是与现行法中警告的法律效果具有一定的共同特征。[34]（3）行政复议变更决定。

程序正当性旨在确保行政系统内的行政复议机关通过行政复议程序，以相对客观超然的立场，公正、合理地作出行政复议决定，提升作为权利救济的行政复议制度在社会民众心目中的公信力。依照日常生活的经验，并非只有中立性组织才能提供权利救济，但是，如果双方协商不成或者禁止私力救济，那么，中立性组织便是权利救济最好的制度性保障。2007年《行政复议实施条例》以解决行政争议替换了《行政复议法》立法目的，可以看作是行政复议立法目的的一种重大调适。认可行政复议的司法性，才能够回答人们为什么可以期待行政复议能够满足他们所要求的客观超脱、公平公正的品质，从而与传统的行政权有所区隔。

[14]因此，从逻辑的角度看，保护公民、法人和其他组织的合法权益是行政复议的最根本的目的……如果不是主要为了保护相对方的合法权益，而只是为了监督而监督，‘防止与纠正‘保障行政机关依法行使职权也就失去了方向。但是，2007年国务院制定的《行政复议法实施办法》也并没有对此作出应有的回应，原因同样不得而知。

[7]可见，这种观念并非限于立法层面，在行政法学界也并不少见。（2）行政复议履行法定职责决定。让一个具有独立法律地位的机构来裁决行政争议，行政机关无论如何是放心不下的。所以，作为一个利益共同体，行政机关本能上不愿意将行政争议交给一个自己不能控制的机构去裁决。

第一，就执行性而言，如同《行政复议法》立法草案说明所言：按照草案规定，除法律另有规定外，行政复议实行一级复议制，不搞两级复议。当然，行政复议程序的三角形模式并不意味着它要诉讼化，只不过是它需要保持一种最低限度的程序正义，为行政复议程序发挥其执行性保留足够的空间。[21]耿宝建：《行政复议法修改的几个基本问题》，载《山东法官培训学院学报（山东审判）》2018年第5期，第2页。最高人民法院的判例也认为它是一种特别的行政决定。

在大陆法系国家或者地区的行政法中，诉愿系在行政体系内，由上级机关或原处分机关所为之正式之行政法律救济。对此，本文拟从行政复议性质切入，证成行政复议权利救济功能，分析作为实现权利救济功能手段的行政争议化解类型与限度，在此基础上，对行政复议立法目的修改和行政争议化解手段的制度保障提出若干方案，以期有益于行政复议法修改。

但是，如果作为权利救济制度的行政复议不能满足上述三个要求，那么它就不可能发挥权利救济制度的功能，也就难以吸引公民、法人或者其他组织以申请的方式开启行政复议程序。1999年《行政复议法》立法草案说明开宗明义指出：行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。

即使在近几年行政争议化解过程中，这种合意方式仍然具有一定的普遍性。正如有学者所言：将行政复议制度的功能定位于‘化解行政争议，虽然有其合理的一面，如企图尽快建立起行政解决纠纷的机制，尽快解决因政府行政权的行使所产生的各种矛盾与争议，尽快解决纠纷，实现‘官民之间的和谐。当然我们也可以看到：在《行政复议条例》升格成《行政复议法》之后，行政复议的程序化、制度化和规范化的特征有所强化，更由于行政复议不收取任何费用，它对一般社会民众具有一定的吸引力。行政复议是通过对被申请行政行为作合法性审查来实现申请人的权利救济的，就此而言，它与法院审理行政案件有相同之处。行政复议决定能化解行政争议吗？答案不言而喻。[20]参见郴州饭垄堆矿业有限公司与国土资源部等国土资源行政复议决定再审案，（2018）最高法行再6号判决书。

但是由于立法者在行政复议‘去司法化思想的指导下，行政复议的便民和监督的功能都被抵销，行政复议制度也没有能够实现立法者所追求的在行政系统内部解决行政争议的目标。《行政复议法》和《行政复议法实施办法》没有防止偏见之规定，且无论是《关于〈中华人民共和国行政复议法〉（草案）的说明》，还是原国务院法制办公室《关于〈中华人民共和国行政复议法实施条例（草案）〉的说明》都没有相关文字的解释，其中的原因外人不得而知。

[16]行政复议要发挥应有的功能，前提是必须开启行政复议程序。[41]耿宝建：《泛司法化下的行政纠纷解决——兼谈〈行政复议法〉的修改路径》，载《中国法律评论》2016年第3期，第230页。

2007年《行政复议法实施条例》将解决行政争议替代了《行政复议法》全部立法目的，使得行政复议功能开始偏向于权利救济。在一个强势的行政体制中构建一个司法 性的行政复议制度，阻力主要来自于行政系统的内部。

《国务院关于贯彻实施〈中华人民人民共和国行政复议法〉的通知》（1999年5月6日，国发〔1999〕10号）。王万华：《行政复议法的修改与完善》，载《法学研究》2019年第5期，第104页。[18]这个判断在现代国家中早已应验，行政权不再是单纯的执行性，同时它还兼有立法性、司法性。行政争议从主体角度可以分为两类：一是，双面关系。

[29]我们知道，自本世纪以来，以城市房屋拆迁和农村集体土地房屋征收为基本路径的经济发展模式，触及原有经济利益格局，引发了大量的官民矛盾，维稳成为各级政府与发展同等重要的要务之一。没有这些配套的制度，行政复议听取意见程序将沦为一种没有法价值的走过场。

[15]由此可见，司法说的核心问题是行政复议机关应当具有如同法院一样的中立性，并有与诉讼程序大致相当的行政复议程序做保障。行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度。

这样一来，行政复议机关就会从开始时的居中裁决机关转向与行政相对人（申请人）对峙的行政机关。《行政复议法》第3条第2款也规定：行政机关中初次从事行政复议的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

另外，由于缺少程序公正的文化传统，加之长官意志至上的行政潜规则作用，使行政复议机构在现行的行政机关体制内没有独立性可言，其公正性基本上得不到社会民众的认同。这就要求我们对行政复议进行理论定位，既要充分考虑它所具有的行政性，也要认真顾及它所具有的司法性。[40]同前注[36]，张春生主编书，第18页。对于申请人来说，除非有申请行政赔偿的必要，申请复议得到确认违法决定就变得毫无意义。

如在当年《行政复议法（草案）》提交全国人大常委会审议时，保护公民、法人和其他组织合法权益放在监督行政机关依法行使职权一句的后面，在正式通过时，互换了位置。基于此，本文认为，以下几项司法性机制可以作为行政复议与诉讼程序融合的最低限度选项。

信息公开的基本含义是，行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，应当依职权向社会或者依申请向行政相对人公开。所以，一个来自行政复议制度内部的声音很值得我们在这里细细品味：公信力不强，人民群众就不愿意选择通过行政复议来维护权益，行政复议程序结束后，当事人也会不信服行政复议决定，会继续通过诉讼或信访途径表达诉求，行政复议制度就会被虚置。

[23]郑志耿、储厚冰：《行政复议制度缺失分析与完善思考》，同前注[14]，周汉华主编书，第100页。正视行政复议的行政性，才能够理解我们为什么强调行政复议必须秉持专业和效率的优势，避免把行政复议混同于普通司法权。